In a merger of a company with its control holder the Dual procedural Protection will apply and not the Business Judgement Rule

בית המשפט אישר הסכם פשרה בתובענה שהוגשה נגד חברה ציבורית ודירקטורים בה בטענה שאישרו שלא כדין הסכם מיזוג משולש הופכי במסגרתו נמקו מניות החברה מהמסחר בבורסה והפכה לחברה פרטית.

בית המשפט קבע שבעוד שבית המשפט לא נוטה להתערב בשיקול הדעת של הדירקטורים ככל שמדובר בהחלטה אשר התקבלה בהיעדר ניגוד עניינים, בתום לב ובאופן מיודע (כלל שיקול הדעת העסקי - Business Judgment Rule), מנגד לכלל שיקול הדעת העסקי ניצב כלל ההגינות המלאה (Entire Fairness) שהוא סטנדרט הבחינה המחמיר ביותר בו נוקט בית המשפט, אשר ננקט כאשר ההחלטה הנבחנת התקבלה בניגוד עניינים או ככל שיש לבעל השליטה בחברה עניין אישי בה. עת מוחל כלל ההגינות המלאה בית המשפט בוחן הן את הוגנות הליך קבלת ההחלטה בחברה והן את הוגנות ההחלטה גופה.

עם זאת, ברוח פסק הדין ממדינת דלוויר, ארצות הברית מחודש מרץ 2014 בענין Kahn v. M&F Worldwide Corp., 88 A.3d 635 (Del. 2014) יש להחיל כלל של "הגנה הכפולה"

("Dual Procedural Protection") לפיו כלל שיקול הדעת העסקי יחול על עסקאות מיזוג של חברה עם בעל השליטה בה, אם העסקה הותנתה מראש באישור של ועדה מיוחדת בלתי תלויה של הדירקטוריון ואישור רוב מקרב בעלי מניות מהמיעוט אשר החלטתם התקבלה כשבידם מידע מלא ביחס לעסקה.

מכיוון שמדובר במקרה זה באישור הסכם פשרה לא נדרש בית המשפט להכריע האם כלל ההגנה הכפולה חל בישראל, אולם קבע שהוועדה שהוקמה במקרה זה והתנהלותה היתה תקינה וראויה. בית המשפט בוחן בין היתר קריטריונים כגון: היות הוועדה המיוחדת בלתי תלויה בבעל השליטה מבחינת הרכבה; עליה למנות מומחים ויועצים מקצועיים ובלתי תלוייים אשר ייעצו לה, הן בפן המשפטי והן בפן הכלכלי-עסקי אשר להם מומחיות בתחום; לוועדה המיוחדת להיות בעלת סמכות מלאה לנהל משא ומתן ולאשר או שלא לאשר את העסקה, וקל וחומר לנהל את המשא ומתן באופן אמיתי במטרה להשיג עסקה טובה יותר בעבור החברה ולא למראית עין, במסגרת זו עליה לבחון האם ישנן חלופות אפשריות לעסקה עם בעל השליטה אשר ייטיבו יותר עם החברה, מקום בו מדובר בעסקה המאפשרת בחינה שכזו; על הוועדה הבלתי תלויה להקדיש זמן ראוי ומספק לדיון בעסקה ולניהול המשא ומתן, הכל בהתאם לנסיבות המקרה ולמורכבות העסקה ולאפשר לחבריה להעלות את עמדותיהם ושאלותיהם וגם בפני הוועדה צריך להיות פרוש מלוא המידע הרלוונטי לצורך דיון וקבלת החלטה מושכלת ביחס לעסקה הנידונה על ידה.