עו"ד הורוביץ: הגיעה לסוף?
העד, מר אלמוזנינו: הגיעה לסוף שלה במתכונת שאנחנו נמצאים, אגב אני השלמתי את העסקה.
עו"ד הורוביץ: מתי הסוף מבחינתך שהגיע?
העד, מר אלמוזנינו: כשהנכס יעבור אלי במצבו כמו שחתמתי עליו.
עו"ד הורוביץ: הבנתי, זאת אומרת כרגע שכר הדירה שאתה מקבל שייך לנתבעים?
העד, מר אלמוזנינו: לא.
עו"ד הורוביץ: אבל אתה לא קיבלת את הנכס.
העד, מר אלמוזנינו: אני לא קיבלתי את הנכס במצב שקניתי אותו, זה לא אומר שקיבלתי נכס שהוא חלק מהנכס שקניתי".
[ראו עמ' 14-15 לפרוטוקול].
- במקום אחר בעדותו פילג האב דבריו כך שהתובעת, ובלשונו - הוא עצמו, קיבלו חזקה בקרקע, שאותה שכאמור מסרו לאאורה לצורך בניית דירה חדשה וקבלת דמי שכירות עבור הדירה הישנה, אך לא קיבלו חזקה באותה דירה ישנה, וכדבריו - "בסדר, קיבלתי קרקע, לא קיבלתי דירה ועל זה אנחנו יושבים פה" [ראו עמ' 19 לפרוטוקול, שורות 6-7].
- אותה סכין שננעצה בעוגה המקורית לפי הסכם המכר הפכה אותה לעוגת שושן מסוכר, תותים, שוקולד, קרם ורוד ומילוי מתוק [ראו "אבא עושה בושות" מ' שלו, 1988], שהרי קריסת הבניין והסכם הפינוי-בינוי עם אאורה הקדימו לאין שיעור את כוונותיה העסקיות של התובעת, או של אביה, וזאת עד שהעפיל המצב החדש מעל אינטרס הקיום המקורי שלהם. נגיסת התובעת בעוגה זו נמנית אפוא על אותם "מקרים שבהם ניתן לראות בקיום המקורב הגשמה של כוונתם המפורשת או המשתמעת של הצדדים, ואז די יהיה ביישום של כללי הפירוש וההשלמה (בהתחשב בעיקרון תום-הלב) כדי להגיע לתוצאה הרצויה" [ראו א' זמיר, חוק המכר, תשכ"ח-1968 - פירוש לחוקי החוזים (כרך א, מהדורה שניה, 2023), בעמ' 297, להלן: "זמיר", וכן ערעור אזרחי 672-81 עמיתי מלון ירושלים נ' טייק, פ"ד מ(3), 169 (1986)].
- במטבחו של המשפט האזרחי נרטבים אפילו החוק היבש ביותר ואפילו החוזה היבש ביותר בערפי המים המזככים של עקרון תום הלב, באשר "חובתו של בעל דין להפעיל את כוחותיו המשפטיים-דיוניים בדרך מקובלת ובתום לב. עליו לפעול כאדם סביר והוגן בנסיבות המיוחדות של המקרה" [ראו בקשות שונות אזרחי 2236-06 חממי נ' אוחיון [נבו] (2006)], ובאשר בהפעלתה של זכות כאמור "יש לקיים את אמות-המידה של מוסר חברתי וצדק הראויים לחול ביחסים הבין-אישיים בישראל" [ראו רשות ערעור אזרחי 2443-98 ליברמן נ' בנק דיסקונט פ"ד נג (4) 804, (1999)].
- על כן, ומשניתן לראות בדוקטרינת הקיום בקירוב "כנובעת מהתחולה של עיקרון תום-הלב על קיום החוזה עצמו. כאשר הקיום של חיוב חוזי ככתבו וכלשונו הופך בלתי אפשרי או בלתי מעשי מסיבה כלשהי, אך ניתן להגשים את תכליות החוזה על ידי קיום תוך שינוי, הרי שיש לראות את החיוב כפושט את צורתו המקורית ולובש צורה המותאמת לשינוי הנסיבות", היא יעילה "אף במקרים שבהם אין הצדדים פונים לבית המשפט, או שהפנייה אליו היא לצורך הצהרה על תוכנו של החוזה ולא לשם קבלת תרופות בשל הפרה" [ראו זמיר, 299].
- כל זאת אחר שביחס לשימוש בזכות הנובעת מחוזה, כמסויג בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973], הורה בית המשפט העליון כי: "מתקשר העומד על ביצוע דווקני של החוזה על-אף השינוי המהותי שחל בו בשל נסיבות חיצוניות - מתקשר כזה אינו נוהג בתום-לב" [ראו ערעור אזרחי 6328-97 עזרא רגב נ' משרד הביטחון , פ"ד נד(5) 506 (2000)], ושכלל כי - "לעתים תוצאת ההפרה היא במתן כוח לבעל החוזה האחר לפעול פעולות מסוימות בתחום החוזה, שאחרת היו נחשבות להפרה, או שלילת כוח, הנתון לבעל החוזה המפר על-פי הוראות החוזה" [ראו בית דין גבוה לצדק 59-80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בערעור מיסים נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828 (1980)].
- כחיצים שנונים הקולעים למטרת דיונינו הן אותן אבחנות עליהן עמד זמיר בחיבור אחר ולפיהן "ההגמשה בדרישת ההתאמה של הקיום מתבטאת בכך שלמרות החלפת אופן הקיום, או אפילו החלפת אובייקט החיוב, אין הנושה זכאי לעמוד על קיום מלא ומדויק, אין הוא זכאי לבטל את החוזה בשל אי-ההתאמה, ואין הוא זכאי להתעלם מהקיום המקורב ולדרוש פיצויים כאילו לא בוצע החיוב כלל"..."אלמלא הדוקטרינה הנדונה, אפשר היה לאמר שהצעת החייב לביצוע מקורב איננה רלבנטית כלל, משום שאין היא תואמת את המוסכם. מכאן, שההפרה היא, כמסתבר, הפרח יסודית, ואף אם אינה יסודית, אין זח ברור כלל שראוי למנוע את הביטול. מסתבר שאז הנפגע גם היה זכאי להתעלם מהצעת הביצוע המקורב, ולדרוש את מלוא הפיצויים בגין אי-קיום החיוב המוסכם. תורת הביצוע בקירוב, כקונקרטיזציה של עקרון תום-הלב, מהווה, אפוא, מכשיר נוסף אשר בנסיבות מיוחדות ממתן במשפטנו את דרישת ההתאמה המלאה בין ההסכמה לקיום, או ליתר דיוק, ממתן באותן נסיבות את תוצאותיה של אי-ההתאמה"
[ראו זמיר, "עקרון ההתאמה בקיום חוזים" (תש"ן), 288-289].
- ניכרים דברי אמת תמימים - עדותה של הנתבעת מס' 1, הצד הפחות מתוחכם והפחות מיומן, בהתחשב באב, לא הייתה משויפת מהבחינה המשפטית, אך הצביעה דווקא בפליאתה על עירומה של התביעה כאשר השיבה כך:
עו"ד פרידמן: איך את מצפה שאפשר לקבל את הדירה כאי אפשר להיכנס אליה?